L’acquisition d’une société demeure une opération délicate pour l’acquéreur, qui supporte le risque de la survenance d’un passif inattendu ultérieurement à la cession. Il est donc courant que les cessions de titres de société soient accompagnées d’une clause de garantie de passif.
La clause de garantie de passif permet au repreneur de la société transmise de se prémunir contre toute augmentation de passif dont la cause est antérieure à la cession.
L’utilisation de la clause de garantie de passif :
La clause de garantie de passif est employée dans le cadre des opérations de cessions de titres de société. En effet, lors d’une reprise de société par acquisition des titres (parts sociales ou actions), l’acquéreur reprend les actifs et les passifs de la société.
Toutefois, tous les passifs ne figurent pas forcément dans le bilan établi à la date de la cession, et certains peuvent plus tard.
La clause de garantie de passif protège l’acquéreur en prévoyant une indemnisation par le cédant en cas de survenance d’un tel événement.
En général, cette clause prévoit également une garantie d’actif au profit de l’acquéreur, pour que ce dernier soit également protégé contre toute baisse d’actif ayant une origine antérieure à la date déterminée.
Dans quel cas la garantie de passif s’applique-t-elle ?
La clause de garantie de passif est souvent mise en application :
- Suite à des redressements fiscaux ou sociaux sur des périodes antérieures à la cession des titres mais qui ont des conséquences pour le repreneur
- à la suite de l’issue d’un contentieux qui était en cours lors de la cession des titres.
Bien entendu la liste n’est pas exhaustive.
S’il y a plusieurs cédants :
Cette garantie est partagée entre eux. Elle est limitée dans sa durée (en général 3 ans et quelques mois pour couvrir la période de recours fiscal et social) et dans son montant (plafond). Ce plafond est souvent dégressif d'une année sur l'autre.
Que doit-elle contenir ? :
§ La durée d’exercice de la clause : de 3 à 5 ans en général.
§ La date de départ de la garantie
§ Le champ d’application de la garantie (événements visés , qui doivent être précis)
§ Le calcul de l’indemnisation éventuelle
§ Le montant qui déclenche la garantie (plancher de la garantie)
§ Le montant plafond de l’indemnisation
§ Les modalités de mise en œuvre de la garantie
Quel est le traitement fiscal des sommes versées au titre de la garantie de passif ?
- Pour le bénéficiaire de la garantie
Lorsque le bénéficiaire est la société cible, les sommes versées constituent des indemnités imposables.
- Pour le garant
Lorsque le garant est une entreprise, cette dernière ne peut pas déduire de sa base imposable les indemnités versées au titre de la garantie de passif.
Qu’est ce que la garantie de la garantie ?
Pour vous assurer que le cédant exécutera correctement les obligations résultant de cette garantie de passif, une "garantie de la garantie" est en général prévue. Elle peut prendre la forme d'une caution bancaire délivrée à votre bénéfice.
Pour plus de précisions ou pour mettre en place une garantie de passif, contactez-nous.
Rédigé le 29.05.2019 avec le concours de Morgane Lucat, stagiaire
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